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建设工程施工合同中的转包与分包

日期: 2020-12-09
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在建设工程施工过程中,分包与转包作为施工单位常见合同,但是,我们很少有人知道分包合同一旦操作不当就有可能违反规定甚至承担不必要的责任,而转包则是我国法律所禁止的。本文主要就建设施工合同中的转包与分包作进一步论述。

一、转包合同

所谓转包合同就是指承包人以营利为目的,将承包的工程“全部”交由第三人完成的行为。转包实际上是一种承包权的转让,即中标单位将与发包人签订的合同所规定的权利、义务和风险转由其他承包人来承担。我国法律禁止合同转包。

因此合同转包的具有以下法律效果:转包合同为我国法律禁止,所以转包合同一律无效;承包人非法向第三人转包的,根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定,承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人有权解除(注意:不是撤销)与承包人的建设工程施工合同;承包人转包合同的并已获取利益的,由相关部门收缴当事人已经取得的非法所得。

二、分包合同

(一)合法分包合同。合法分包合同,指建设工程的承包方(勘察人、设计人、施工人)经发包方同意后,依法将其承包的“部分”工程交给第三人完成的行为。根据《合同法》第272条第一款规定,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

但是合法分包不是没有条件的,在具备以下几个条件后才可以合法分包:(1)经发包人同意;(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作;(3)被分包的工程不能是承包人承包的主体工程;(4)分包人具有相应的资质;(5)只能分包一次,分包人不得再分包(劳务的再分包除外)。

(二)违法分包合同。违法分包合同,指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。

下列违法分包合同均属无效合同:(1)承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人;(2)分包人不具有相应的资质;(3)承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人;(4)分包人将其分包的工程再分包。

(三)分包人的连带责任。无论是合法分包合同还是违法分包合同,工程质量不合格的,分包人与承包人对发包人承担连带责任(突破了合同的相对性)。具体而言,主要有以下两种情形:(1)分包合同有效的,分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。(2)违法分包或者非法转包的,因建设工程质量发生争议,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

所以在签订建设工程施工合同时,要注意转包与分包是两个完全不同的概念,转包为我国法律所禁止,而分包不可以将主体工程分包也不可以再分包。这样就可以有效规避不必要的风险。


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