民事判决书

(2019)苏01 民终2180号

上诉人(原审被告):陶XX(原南京市秦淮区志军旗帜店业主)，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXX,住江苏省南京市江宁区XX公寓XX幢XX室。

委托诉讼代理人:赵XX，南京市玄武区XX法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告):王XX，男，19XX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXX,汉族，住江苏省海安县XX镇XX村XX组XX号。

委托诉讼代理人:邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。

上诉人陶XX因与被上诉人王XX劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院(2018) 苏0104民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月29日公开开庭进行审理。上诉人陶XX及其委托诉讼代理人赵XX、被上诉人王XX及其委托诉讼代理人邵甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陶XX上诉请求:撒销一审判决，改判陶XX与王XX之间不存在劳动关系。事实和理由: 1.一审时王XX的证人范XX等人称王XX跟着陶XX工作。但实际上，王XX和范XX系师徒关系，其他证人均和王XX有合作关系，且在作证前由范XX统一口径，故王XX的证人证言不具有真实性。2.关于王XX所住门店二楼房屋，在一审庭审中，陶XX精神高度紧张，将房屋市场租金价格错误表述为每月1500元。但事实上，该房屋气氛阴森，无人愿意租住，王XX多次诉说自己要养小孩，收入低，陶XX因为同情免收王XX房租。这和用人单位给劳动者提供宿舍的情况不能等同。3.陶XX文化程度不高，且疾葬行业忌讳记帐，店面以夫妻店形式经营，随意性极大，因此，并非陶XX故意隐瞒帐目来逃避责任。4.陶XX与王XX之间关系松散，不存在人身隶属关系。王XX干一次拿一次钱，不存在长期稳定受陶XX管理和指挥的客观事实，也不嘴遵守上下班时间，出勤状态不定。陶XX的证人可以证明王XX在2015年8月4日之后，仍频繁在外参加他人组织的丧葬业务，而这些业务与陶XX无关。

王XX辩称，1.一审证人范XX和王XX曾经一起工作过，后王XX在陶XX处工作后，就和范XX不怎么来往了，不存在陶XX所述的利害关系。2.陶XX经营场所在秦淮区升州路468号，位于市中心。陶XX提供给王XX的宿含有独立卫生间，陶XX在一审中陈述房租每月1500元符合市场行情。3.殡葬行业没有不记帐的行规。王XX曾经见陶XX记过帐，内容包括时间、死者姓名、年龄、骨灰盒品牌价值以及收益等。4.王XX在陶XX处工作时，24小时处于待命状态，随叫随到，外出都要向陶XX汇报。在陶XX处工作以后，王XX未在外面参加其他人组织的丧葬业务。5.陶XX在庭审中多次虚假陈述。在一审中，陶XX陈述垃圾车违停，陶XX想推该垃圾车，王XX帮助推车，可以证明陶XX当时在事故现场。但陶XX在二审中又陈述其不知道王XX推车的事，其当时不在现场。一审中，陶XX陈述王XX是自行去的医院，二审中又陈述是出于善意送王XX去的医院。陶XX在一审中陈述其没有记帐，二审中陶XX陈述王XX2017年11月20日报警时当场支付的是2017年5、6、7月的劳务费，并且多给了几百元。按照陶XX主张，做一天给一天的钱，如果没有记帐，不会记得如此清楚。

王XX向一审法院起诉请求:确认2017年7月16日王XX与南京市秦淮区志军旗帜店(以下简称志军旗帜店)存在事实劳动关系。

一审法院认定事实: 2017年7月16日，王XX不慎被垃圾车撞伤，前往南京市第一医院治疗，入院诊断为:胸外伤，左侧血气胸，左侧第38肋骨骨折，肺挫伤，肺部感染，肺部结节，左侧肩胛骨粉碎性骨折，头颅外伤，双耳裂伤，右耳软骨断裂，主动脉粥样硬化。2017年7月31日，王XX出院，出院诊断同入院诊断。

2017年11月20日，王XX因前述事故伤害向陶XX索赔未果致双方发生纠纷，連报警。民警现场调解未果，建议诉讼解决。

2018年3月9日，经陶XX申请，其个人经营的志军旗帜店(个体工商户)经南京市秦淮区市场监督管理局核准注销。

2018年3月29日，王XX以陶XX作为被申请人向南京市泰淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张确认双方之间存在劳动关系。该仲裁委受理后，以被申请人主体不适格为由，作出不予受理决定。王XX不服该决定，于法定期限内诉至一审法院。

以上事实由当事人陈述、出院记录、工商注销材料、仲载不予受理通知等证据予以证实。

一审法院认为争议能点为: 2017年7月16日王XX与志军旗帜店之间是否存在事实劳动关系。

一审法院认为，用人单位招用劳动者，双方虽未签订书面劳动合同，但用人单位与劳动者均符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安持的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分的，双方形成事实劳动关系。本案中，王XX主张陶XX按月发放其工资待遇，并以低于市场行情的价格为王XX提供住宿(每月500元房租+100元水电)，接受陶XX管理，双方系劳动关系。陶XX抗辩系出于人道主义而提供便宜的住宿并为王XX整付伤后医疗费，王XX与陶XX之间是做一单业务结算一笔报酬的雇佣关系。一审法院认为，一、2017年7月16日王XX事故发生时，陶XX经营的志军旗帜店系个体工商户，具备用工主体资质，王XX从事的殡葬一条龙服务系陶XX经营的志军旗织店业务组成部分。因此，从主体及工作内容的角度，双方符合劳动关系中劳动者与用人单位的基本特征。二、双方之间无论是劳动关系还是雇佣关系，结算以往工作款项的凭据理应由支付方保管，故陶XX作为志军旗帜店的经营者应当承担款项支付的举证责任，经本庭多次询问，陶XX未能提交相关支付凭据，对此应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其抗辩的做一单业务结算一笔报酬的意见不予采信。再结合庭审询问陶XX有关王XX报酬的问题时，陶XX表达“每个月大概给两三千一个月吧....”的陈述，故一审法院采信王XX提出的陶暂军按月发放其劳动报酬的主张。三、王XX在处理殡葬业务时受陶XX指令安排，受相应的管理约束，故陶XX与王XX之间具备一定的管理与被管理关系。综合上述情况，一审法院认定2017年7月16日王XX与陶XX之间存在事实劳动关系。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决:确认2017年7月16日王XX与南京市秦淮区志军旗帜店(经营者陶XX)存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，予以免交。

本院审理中，陶XX、王XX对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，陶XX提供刘XX、丁春林、魏XX、张XX、刘X勇的证人证言，用以证明陶XX和王XX之间没有劳动关系。王XX质证认为，对证人证言的真实性均不予认可。刘XX的证言写于2018年10月12日，一审在2018年11月6日进行了二次庭审，陶XX未提供刘XX证言，因此，该证据不属于新证据。刘XX自述2017年5月已经离店，其对于2017年7月16日陶XX和王XX之间的关系并不清楚，其书面证言均是其推测。对王XX的证人证言，当时王XX做的是陶XX安排的工作。对于魏XX的证言，王XX在2014年下半年以及2015年下半年和魏XX一起吹过乐队，其他时间没有和魏XX一起吹过乐队。因为刘X勇和张XX未出庭，所以对两人的书面证言不予认可。王XX提供:证据1.工资情况说明、存折信息及银行流水，用以证明从2016年3月起陶XX每月5号左右与王XX结算工资，王XX会及时将工资存入存折。证据2宁秦劳人仲案[2018] 366号仲裁决定书及案件受理通知书，用以证明王XX曾于2018年2月13日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与南京市秦淮区志军旗帜店存在事实劳动关系。陶XX在收到仲裁申请书后，于2018年3月9日将南京市秦淮区志军旗帜店思意注销。陶XX质证认为:对于证据1,王XX提供的存折不能证明都与其有关，且钱均为王XX存入，与陶XX无关。对于证据2,对真实性认可，志军旗帜店系因营业地点拆迁，才被注销。且上述证据不能证明双方存在劳动关系。本院认为，对于陶XX提供的证人证言，证人刘XX、丁春林在二审庭审中的陈述与其书面证言不一致，证人魏XX在二审中的陈述与其一审中陈述不一致，证人张XX、刘X勇未出庭作证，因此，对于陶XX提供的上述证人证言，本院不予采信。对于王XX提供的证据1及证据2的真实性，本院予以确认。

本院另查明，陶XX系原志军旗帜店业主。2018年2月13日，王XX向南京市秦淮区劳动人事争议仲载委员会提起仲裁，请求确认其与志军旗帜店存在事实劳动关系。2018年3月9日，经陶XX申请，志军旗帜店(个体工商户)经南京市秦淮区市场监督管理局核准注销。2018年3月29日，南京市秦淮区劳动人事争议仰被委员会作出宁秦劳人仲案[2018]366号仲藏决定书，决定准许王XX撒回仲戴申请。

以上事实由仲裁决定书、受理案件通知书等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为:王XX和陶XX之间是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者来订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陶XX经营的志军旗帜店在本案一审时虽已注销，但干2017年7月16日其尚在业，具备劳动关系用工主体资格。且王XX从事的殡葬一条龙服务系陶XX经营的态军旗帜店业务的组成部分。王XX提供的证人证言、接处警工作登记表能够初步证明其在工作中接受陶XX管理和安排，从事有报酬的劳动。陶XX虽辩称双方系雇佣关系、“干一次拿一次钱”，但未提供证据证明。因此，一审判决王XX与陶志军经营的志军旗帜店于2017年7月16日存在事实劳动关系，并无不当，本院予以维持。

综上，陶XX上诉请求均不成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，予以免收。

本判决为终中判决。

审判长     王 胜
审判员     桂 艳
审判员    雒继周
二0一九年五月十七日

书记员    杨文艳

江苏致祥律师事务所律师认为：虽然王XX和陶XX之间没有签订书面劳动合同，但是用人单位招用劳动者来订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

目前很多劳动争议的案件，当事人都会选择向劳动仲裁申请仲裁，但是劳动仲裁也会因为种种原因受到限制。比如当事人没有签订劳动合同和劳务合同，比如当事人已经到达退休年龄， 也比如像本案中，用工主体恶意注销个体工商户。

在这种情况下，当事人应当向律师寻求帮助，勇敢地拿起法律武器来维护自己的正当权益。

最后附本案审理过程中涉及的法律法规：

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条  用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条  建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007）》

第六条  发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条  法庭辩论终结， 应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。